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1、離異人士的子女監(jiān)護(hù)傳承方案

我們曾經(jīng)接待過多位當(dāng)事人的類似咨詢，近期有一位高凈值客戶A女士，是一名企業(yè)家，目前已經(jīng)離異。離婚時為了女兒的撫養(yǎng)權(quán)雙方誰也不讓，最終在第二次離婚訴訟的二審程序中，A女士艱難地取得了女兒的撫養(yǎng)權(quán)。

但是A女士目前身體不是很好，擔(dān)心自己在孩子成年前過世，那么女兒會由前夫撫養(yǎng)，自己留下的財(cái)產(chǎn)也會被前夫取得。A女士希望由自己的父母撫養(yǎng)女兒，同時自己留給女兒的遺產(chǎn)不被前夫控制。她的心愿能實(shí)現(xiàn)嗎?

除了離異人士之外，很多存在非婚生子女的家庭可能也面臨著這個問題。另外，需要確認(rèn)撫養(yǎng)監(jiān)護(hù)的人群不止是未成年子女，也包括已經(jīng)成年但是卻沒有民事行為能力的子女。

2、法律規(guī)定之下的現(xiàn)狀

(一)子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬

根據(jù)《民法典》的規(guī)定：父母是未成年子女的監(jiān)護(hù)人。未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護(hù)能力的，由下列有監(jiān)護(hù)能力的人按順序擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：

(一)祖父母、外祖父母;

(二)兄、姐;

(三)其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個人或者組織，但是須經(jīng)未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意。

因此按照法律規(guī)定，如果父母與祖父母、外祖父母產(chǎn)生撫養(yǎng)權(quán)糾紛，原則上由父母擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，只有在父母無法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)時才按順序考慮祖父母、外祖父、兄、弟等。

當(dāng)然在司法實(shí)踐中法院也會綜合考量孩子的生活環(huán)境，也會基于有利于孩子身心健康成長的原則，將孩子撫養(yǎng)權(quán)交給祖父母、外祖父母而非父母，但是綜合撫養(yǎng)權(quán)糾紛案例分析，將孩子判給祖父母、外祖父母的情況不多，更多情況是將孩子判給父母撫養(yǎng)，所以A女士的前夫取得女兒撫養(yǎng)權(quán)的可能性極大。

(二)監(jiān)護(hù)人代管財(cái)產(chǎn)的法律風(fēng)險

在本案中如果A女士的父母與前夫發(fā)生孩子的撫養(yǎng)權(quán)糾紛，法院更大可能會將孩子判給前夫撫養(yǎng)，那么此時就會出現(xiàn)A女士所擔(dān)心的問題，前夫因成為孩子監(jiān)護(hù)人而代管其留給孩子的遺產(chǎn)，也存在前夫在代管期間轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的風(fēng)險，一旦前夫成為代管人對其代管行為的法律規(guī)制卻是灰色地帶。

1、代管人處分財(cái)產(chǎn)的主觀定性難。根據(jù)《民法典》的規(guī)定，監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。監(jiān)護(hù)人除為維護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益外，不得處分被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)。但是對監(jiān)護(hù)人處分被監(jiān)護(hù)人財(cái)產(chǎn)是否基于被監(jiān)護(hù)人利益的意圖難以有效衡量。

2、對代管人監(jiān)督追責(zé)體系不健全。法律法規(guī)未明確未成年人財(cái)產(chǎn)代管人的監(jiān)督主體，由于缺乏第三方監(jiān)督，因此發(fā)現(xiàn)代管人侵害財(cái)產(chǎn)行為困難，容易發(fā)生“監(jiān)守自盜”。另外針對代管人的不當(dāng)行為，如何進(jìn)行追責(zé)也將涉及追責(zé)主體受限、追責(zé)范圍受限以及“情理”矛盾等問題。

3、被侵害財(cái)產(chǎn)追回難度大。如果監(jiān)護(hù)人私自處分被監(jiān)護(hù)人財(cái)產(chǎn)，由于其行為缺乏法律依據(jù)而成為無權(quán)處分行為，但是針對被無權(quán)處分財(cái)產(chǎn)的追償維權(quán)也比較困難，一是誰來代為提起訴訟，二是存在善意第三人的問題。

3離異人士撫養(yǎng)傳承方案設(shè)計(jì)

針對上述法律風(fēng)險，利用好法律和金融工具可以相對周全地保障孩子合法繼承的同時，避免前任對財(cái)產(chǎn)的實(shí)際控制。

(一)子女撫養(yǎng)權(quán)問題

1、委托監(jiān)護(hù)協(xié)議。

A女士可以在生前簽訂一份委托監(jiān)護(hù)協(xié)議，將自己的監(jiān)護(hù)職責(zé)委托給自己的父母或其他信得過的人并進(jìn)行公證。當(dāng)然，委托監(jiān)護(hù)只是將自己部分或全部監(jiān)護(hù)職責(zé)委托給受托人，并不改變委托人監(jiān)護(hù)人的身份即不是監(jiān)護(hù)變更。A女士去世前該委托合法有效，但是如果A女士去世后，祖父母和父母之間的監(jiān)護(hù)權(quán)之爭，法院未必依委托監(jiān)護(hù)協(xié)議判決。

2、監(jiān)護(hù)權(quán)訴訟。

司法實(shí)踐中雖然大部分將孩子的撫養(yǎng)權(quán)判給父母而非祖父母，子女撫養(yǎng)權(quán)的歸屬原則還是子女利益最大化。例如在(2014)包民一終字第196號一案中法院認(rèn)為祖父母一直悉心撫養(yǎng)孩子多年，對未成年人的生活習(xí)慣比較清楚，根據(jù)有利于未成年人身心健康成長的原則將孩子撫養(yǎng)權(quán)判給祖父母。

(二)財(cái)產(chǎn)繼承問題

A女士委托的監(jiān)護(hù)人未必取得監(jiān)護(hù)權(quán)，A女士可以嘗試以下方式防止前夫控制遺產(chǎn)。

1、設(shè)立遺囑。

A女士生前可以立下遺囑，明確個人財(cái)產(chǎn)的具體分配，同時也可在遺囑中寫明在孩子尚未成年時由委托監(jiān)護(hù)人擔(dān)任這部分財(cái)產(chǎn)的代管人，但是需要考慮委托監(jiān)護(hù)人早于孩子過世的風(fēng)險。

2、保險金信托。

A女士可生前設(shè)立保險金信托，約定當(dāng)A女士身故后，保險公司將理賠金交付信托機(jī)構(gòu)，由信托機(jī)構(gòu)依據(jù)信托合同管理這筆信托財(cái)產(chǎn)。通過這種方式可以避免A女士的前任因監(jiān)護(hù)人的身份對遺產(chǎn)的控制，但是這種方式適合想給孩子留下一筆現(xiàn)金資產(chǎn)的人，如果本身遺產(chǎn)包括房產(chǎn)、有價證券等非現(xiàn)金資產(chǎn)，該方式無法實(shí)現(xiàn)。

3、一般信托。

如果財(cái)產(chǎn)中包括金融資產(chǎn)以外的財(cái)產(chǎn)，可以考慮生前設(shè)立信托。信托機(jī)構(gòu)忠實(shí)度高，可以根據(jù)委托人意愿處分財(cái)產(chǎn)，防止被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)完全由其監(jiān)護(hù)人支配。同時信托機(jī)構(gòu)可以代位管理委托人現(xiàn)金、有價證券、不動產(chǎn)等。

綜上而言，A女士可以嘗試在生前進(jìn)行委托監(jiān)護(hù)公證，進(jìn)行監(jiān)護(hù)權(quán)的轉(zhuǎn)移。關(guān)于財(cái)產(chǎn)部分，可以通過立遺囑的方式明確遺產(chǎn)分配，遺囑可以包括所有類型的資產(chǎn)。保險金信托的方式適合現(xiàn)金類資產(chǎn)，生前信托則可以包括股權(quán)、房產(chǎn)等類型的財(cái)產(chǎn)。在沒有更優(yōu)方案出現(xiàn)之前，綜合運(yùn)用法律工具和金融工具，是A女士這類人群當(dāng)下的務(wù)實(shí)之選。