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伴隨著在全國各地轟轟烈烈開展起來的各種專項拆違行動，冬日凜冽的寒風(fēng)似乎都因此而變得更加凜冽、犀利了。

違建，已成為許多人的一塊心病。

圍繞這一詞匯所產(chǎn)生的認(rèn)定、處罰、拆除、騰退、安置等一系列法律、社會問題，更是甚囂塵上而久久不絕。

那么，違建究竟是如何產(chǎn)生和認(rèn)定的?又有哪些法律問題需要當(dāng)事人明晰呢?本文，北京在明律師事務(wù)所專業(yè)拆遷律師希望從一個全新的角度來闡明這一問題。

究竟是不是違建，總要有一個對得上的認(rèn)定主體和事實

在城市規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)→城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門(可由城管集中實施)

在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)→鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府

非建設(shè)用地→縣級以上土地行政主管部門

根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64條之規(guī)定，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè)的，由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責(zé)令停止建設(shè)……無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設(shè)工程造價百分之十以下的罰款。

第65條規(guī)定，在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)未依法取得鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證或者未按照鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè)的，由鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府責(zé)令停止建設(shè)、限期改正;逾期不改正的，可以拆除。

以上兩條，分別對應(yīng)至兩種規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)，對應(yīng)兩個不同的認(rèn)定、處罰主體，比較清晰明確。

《土地管理法》第76條規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)或者采取欺騙手段騙取批準(zhǔn)，非法占用土地的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責(zé)令退還非法占用的土地，對違反土地利用總體規(guī)劃擅自將農(nóng)用地改為建設(shè)用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，恢復(fù)土地原狀……

據(jù)此，對于農(nóng)用地上的違建，應(yīng)由區(qū)縣國土局進行土地違法查處，進而作出責(zé)令限期拆除的行政處罰決定。

對這類違建，城鄉(xiāng)規(guī)劃部門或者城市管理行政執(zhí)法部門是無權(quán)予以處罰的。

違建誰來拆?或行政強拆或司法強拆

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第68條規(guī)定，城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作出責(zé)令限期拆除的決定后，當(dāng)事人逾期不拆除的，建設(shè)工程所在地縣級以上地方人民政府可以責(zé)成有關(guān)部門采取強制拆除措施。

該條規(guī)定與《行政強制法》第44條之規(guī)定相對應(yīng)，均確認(rèn)了對此類違建行政機關(guān)有權(quán)直接強拆，而無需申請司法強拆。

最高院的相關(guān)司法解釋也明確，此類違建法院不會作出非訴執(zhí)行裁定。

《土地管理法》第83條規(guī)定，依照本法規(guī)定，責(zé)令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施的，建設(shè)單位或者個人必須立即停止施工，自行拆除……對責(zé)令限期拆除的行政處罰決定不服的，可以在接到?jīng)Q定之日起15日內(nèi)向人民法院起訴;期滿不起訴又不自行拆除的，由作出處罰決定的機關(guān)依法申請人民法院強制執(zhí)行，費用由違法者承擔(dān)。

綜上，我們可以這樣理解：

責(zé)令限期拆除決定(城鄉(xiāng)規(guī)劃部門或城管，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府作出)→行政強拆，法院不管

責(zé)令限期拆除決定(縣國土局作出)→司法強拆，國土部門無權(quán)直接強拆

違建怎么拆?主要看《行政強制法》!

不履行《責(zé)令限期拆除決定》(具體期限無法律規(guī)定，通常只給15天)→書面催告→陳述申辯→強制執(zhí)行決定→行政機關(guān)拆除相關(guān)房屋、建筑

這個程序規(guī)定在《行政強制法》的第34-38條，大家自行查閱即可，茲不贅述。

對此，在明拆遷律師認(rèn)為有4個問題需要大家理解清楚：

其一，責(zé)令限期拆除所能給出的期限。

《土地管理法》規(guī)定了15日，而位于規(guī)劃區(qū)內(nèi)的建設(shè)用地上的違建處罰則沒有明文規(guī)定，實踐中一般也按15日給時間。

但從實踐來看，只給三五天就快速走下一步程序的客觀存在，這就給當(dāng)事人的維權(quán)造成了很大麻煩。

其二，整個程序中要注意送達方式的合法性問題，具體的可以參照《民事訴訟法》的規(guī)定。

責(zé)令限期拆除、催告、強制執(zhí)行決定這3份文件都需要依法送達。

其三，在強制拆除過程中涉及人員、物品的騰退、清場時，應(yīng)參照《民事訴訟法》第250條的規(guī)定執(zhí)行。

如有對屋內(nèi)物品的肆意損壞等情形，是涉嫌違法的。

其四，無論是上述哪種情形，采取砸門窗、斷水?dāng)嚯姅鄽馔Ｅ确绞狡仁巩?dāng)事人自行拆除或退出房屋的，均系違法。

在明拆遷律師最后想指出的是，在拆除違建時的人員安置問題，嚴(yán)格來講屬于行政合理性、人道主義關(guān)懷的討論范疇，無法律直接規(guī)定的義務(wù)。

當(dāng)事人最需要關(guān)心的還是兩件事：一是自己的房屋究竟是不是違建，處罰決定本身是否合法;二是對違建拆除的程序是否合法，是否存在跳步等程序性問題。

及時提起法律程序進行維權(quán)，是避免遭遇強拆的唯一有效辦法，當(dāng)然，前提是你的建筑的確不是依法應(yīng)當(dāng)拆除的違建。