一些學過法律的同學說,不能退,因為這是定金,不是訂金,違約要沒收。這樣想是因為沒有厘清里面的法律關系,這里有兩個合同,您注意到了嗎?
首先,明確一個概念。預約合同,是為了簽訂本約合同而簽訂的臨時性(暫時性)合同,其效力具有階段性。當訂立本約合同時,預約合同的目的已經(jīng)實現(xiàn),預約合同的效力終止;預約合同還可以通過適用定金罰則而解除。??
房產(chǎn)認購書屬于預約合同,一般包括以下內(nèi)容:
1、房屋基本信息:坐落位置、面積等;
2、房屋價格;
3、定金條款;
4、協(xié)商簽訂房屋買賣合同的期限,即設定一個較短的期限來約束認購人前來進一步協(xié)商簽訂期房預售或現(xiàn)房出售合同。
認購書簽訂后,購房人必須履行認購書條款所規(guī)定的義務。那么,認購人在簽訂認購書后,是否就意味著必須與開發(fā)商簽訂預售合同或出售合同呢?如果將來未簽訂預售合同或出售合同,購房人是否承擔違約責任,即沒收定金???
最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條,對此作了較為明確的規(guī)定:??出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的,如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同,應當按照法律關于定金的規(guī)定處理;因不可歸責于當事人雙方的事由,導致商品房買賣合同未能訂立的,出賣人應當將定金返還買受人。
如何適用呢?具體分析如下:
1、如果認購書中明確約定,購房人應當在某個具體時間之內(nèi)前來與開發(fā)商協(xié)商簽訂合同的,購房人則負有在約定時間內(nèi)與開發(fā)商協(xié)商的義務。如果購房人不履行該義務,顯屬違約行為,應當承擔相應的違約責任,沒收定金。??
2、如果預購人在約定時間內(nèi)已經(jīng)前來與開發(fā)商協(xié)商,但未能達成合意的,對認購人而言并不一定構成違約,應返還定金。因為,認購書的條款一般較為簡單,并未涵蓋購房人所關心的全部事項;假如雙方存在分歧,無法達成合意的內(nèi)容恰恰是這些事項,則對認購人而言也并不意味著違約。其理由很簡單,合同的簽訂必須完全建立在雙方自愿協(xié)商的基礎之上,未能協(xié)商一致而簽訂預售或出售合同的情形,對于認購書雙方當事人而言均不存在違約行為,無須承擔違約責任。
那么,想拿回定金,具體該如何操作?需要幾個關鍵步驟:
1、按照認購書約定的簽約時間,去跟開發(fā)商協(xié)商簽訂房屋買賣合同事宜;
2、對開發(fā)商提供的售房合同提出異議,即對認購書中沒有提到,而售房合同中新增加的條款提出不同意見,目的是談崩,使交易不能達成,注意留存相關證據(jù),合同、錄音等;
3、要求開發(fā)商退定金( 一般不會退 );
4、告訴開發(fā)商,如果不退,就向房管局( 或住建委 )反映,口氣要強硬( 部分開發(fā)商會退 );
5、還不退,直接給我上面提到的部門打電話反映,大多開發(fā)商會主動聯(lián)系你退款的;
6、如果你不幸碰到了奇葩開發(fā)商,那就只能到法院起訴了。貼一段已有的判決供您參考:
“認購合同是獨立的合同,是出賣人與買受人為約定將來訂立商品房買賣合同而簽訂的合同,應屬于商品房買賣合同的預約合同。當事人在認購合同中約定定金,用以擔保將來簽訂商品房買賣合同的,該定金為商品房買賣合同的立約定金。
當事人一方違反認購合同約定,導致商品房買賣合同未能訂立的,應按照定金罰則承擔責任。如當事人雙方均無違約行為,只是就商品房買賣合同具體條款協(xié)商不一致,或者因不可歸責于當事人雙方的事由,導致商品房買賣合同未能訂立的,收取定金的當事人應當返還定金。