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(一)背信損害上市公司利益罪的罪與非罪的界限

正確認(rèn)定背信損害上市公司利益罪，必須劃清其與一般違法行為的界限，在認(rèn)定中，應(yīng)該注意以下三點(diǎn)：

第一、由于經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中存在一定風(fēng)險(xiǎn)的客觀使然，若行為主體所實(shí)施的行為是在法規(guī)、章程規(guī)定的范圍之內(nèi)，且行為人既沒有濫用權(quán)利，也沒有違背忠實(shí)義務(wù)，造成了一定的財(cái)產(chǎn)損失，就不能構(gòu)成本罪。若上市公司為謀求高利潤授權(quán)由行為人處理相關(guān)事務(wù)，而自愿甘冒高風(fēng)險(xiǎn)，則行為人為其處理風(fēng)險(xiǎn)事務(wù)，即使已超出一般依法之事務(wù)處理范圍，亦因本人同意，而可阻卻違法。

第二、本罪屬于結(jié)果犯，即只有行為主體實(shí)施背信行為致使公司財(cái)產(chǎn)遭受重大損失，實(shí)施其他行為及時(shí)補(bǔ)救，并沒有使全體財(cái)產(chǎn)減少，都不成立本罪。

第三、如果根據(jù)案件事實(shí)，確屬情節(jié)顯著輕微危害不大的，沒有對(duì)上市公司造成重大財(cái)產(chǎn)損失的。應(yīng)根據(jù)刑法13條的規(guī)定，不以犯罪論處，而作為一般違法行為處理。

(二)上市公司的控股股東或者實(shí)際控制人，指使上市公司高管實(shí)施背信行為該如何定罪處罰的問題

《刑法修正案(六)》第9條第二款規(guī)定：“上市公司的控股股東或者實(shí)際控制人，指使上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員實(shí)施前款行為的，依照前款的規(guī)定處罰。”盡管該款未明確說明“依照前款的規(guī)定定罪量刑”，但是，上市公司的控股股東或者實(shí)際控制人，指使上市公司高管實(shí)施背信行為的，實(shí)際上是本罪的教唆犯。由于我國刑法沒有獨(dú)立的教唆罪，而應(yīng)根據(jù)所教唆的具體犯罪內(nèi)容定性，所以直接以本罪論處，而不需要另訂罪名。