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浙江省從2003年開(kāi)始實(shí)行“三改一拆”，主要針對(duì)舊住宅、舊廠房、舊建筑以及城中村改造的問(wèn)題。

而上海也從2015年開(kāi)始實(shí)行“五違必治”，“五違”指的是違法占地、違法經(jīng)營(yíng)、違章建筑、違法排污、違法居住。

“三改一拆”和“五違必治”都是以拆遷違章建筑為主要內(nèi)容，其共同針對(duì)的是中小企業(yè)涉嫌違章建筑并對(duì)其實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)法行為。

“三改一拆”主要是依據(jù)《浙江省“三改一拆”行動(dòng)違法建筑處理實(shí)施意見(jiàn)》這一省級(jí)規(guī)范性文件及《浙江省城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》《浙江省違法建筑處置規(guī)定》這兩部地方性規(guī)章來(lái)具體實(shí)施，理論上都是在合法、合理的范疇內(nèi)進(jìn)行。

但是，我們能看到，在浙江范圍內(nèi)的杭州、寧波、臺(tái)州，上海的奉賢、松江等郊區(qū)范圍內(nèi)都存在大量以拆違為綱領(lǐng)在進(jìn)行強(qiáng)拆中小企業(yè)的行政違法案件，許多鄉(xiāng)鎮(zhèn)在實(shí)際炒作上存在許多針對(duì)中小企業(yè)的不公平、不合理，甚至采取不合法的手段強(qiáng)制執(zhí)行的客觀現(xiàn)實(shí)。

今天就結(jié)合“三改一拆”的具體環(huán)節(jié)來(lái)談一談中小企業(yè)如何在這一大的政策背景更有效地維護(hù)自身利益。

據(jù)了解，涉及“三改一拆”的大多數(shù)中小企業(yè)的具體現(xiàn)狀、土地來(lái)源和廠房建筑等許多方面是十分相似的，這些企業(yè)并非沒(méi)有任何政府的批準(zhǔn)文件，其中大部分都是建廠當(dāng)初便從當(dāng)?shù)劓?zhèn)政府或開(kāi)發(fā)區(qū)政府手里買(mǎi)來(lái)的土地和廠房，或者直接夠買(mǎi)劃撥的土地興建廠房。

所以，從這類(lèi)企業(yè)所取得的手續(xù)中可以發(fā)現(xiàn)，企業(yè)主手中有建設(shè)用地批準(zhǔn)文件國(guó)有土地使用權(quán)證、跟當(dāng)?shù)亻_(kāi)發(fā)區(qū)或鎮(zhèn)政府簽署的購(gòu)買(mǎi)協(xié)議。

這類(lèi)中小企業(yè)其實(shí)有完全的土地使用權(quán)，并且在建設(shè)用地批準(zhǔn)手續(xù)上也批準(zhǔn)了，只不過(guò)建筑普遍都沒(méi)有《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》要求的建設(shè)工程規(guī)劃許可證;而另一方面，這類(lèi)建筑都實(shí)際存在很長(zhǎng)時(shí)間。

總結(jié)來(lái)說(shuō)，其已經(jīng)取得的手續(xù)不一定十分完整，但是數(shù)量多且很繁瑣。

而現(xiàn)在，地方政府特別是鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級(jí)政府往往趁著“三改一拆”大的背景，對(duì)此類(lèi)具備一定手續(xù)但手續(xù)不全的企業(yè)直接定性為違章建筑，或直接行政強(qiáng)制拆除，或僅按照每平米數(shù)百元的低額補(bǔ)償進(jìn)行一次性拆除。

基于《浙江省“三改一拆”行動(dòng)違法建筑處理實(shí)施意見(jiàn)》第三條、《杭州市“三改一拆”三年行動(dòng)計(jì)劃(2013-2015)的通知》第五條的明確授權(quán)，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府有了進(jìn)行拆遷的實(shí)際權(quán)力，在實(shí)施拆遷項(xiàng)目時(shí)也比之前更肆意而常常不會(huì)去同企業(yè)主協(xié)商。

被拆遷戶(hù)因?yàn)樽灾陨砥髽I(yè)手續(xù)不全而往往忍氣吞聲。

這些納入“三改一拆”“五違必治”拆違的過(guò)程就更復(fù)雜了，牽扯到方方面面的法律程序。

因而具體維權(quán)的途徑也因案而異，各不相同。

一、違法建筑的認(rèn)定是違法建筑依法處置的必要前提

違法建筑是指未依法取得規(guī)劃許可或者未按照規(guī)劃許可內(nèi)容建設(shè)的建筑物和構(gòu)筑物，以及超過(guò)規(guī)劃許可期限未拆除的臨時(shí)建筑物和構(gòu)筑物，包括城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)的違法建筑和鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)的違法建筑。

依據(jù)《浙江省“三改一拆”行動(dòng)違法建筑處理實(shí)施意見(jiàn)》的規(guī)定，市、縣政府應(yīng)當(dāng)組織城管(綜合)執(zhí)法、城鄉(xiāng)規(guī)劃、國(guó)土資源、交通、水利等有關(guān)部門(mén)和鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府、街道辦事處、開(kāi)發(fā)區(qū)(園區(qū))管委會(huì)對(duì)本行政區(qū)域內(nèi)的建筑進(jìn)行調(diào)查。

具有法定情形的才能認(rèn)定為違法建筑。

《浙江省“三改一拆”行動(dòng)違法建筑處理實(shí)施意見(jiàn)》的規(guī)定明確授權(quán)，設(shè)區(qū)的市人民政府或者縣(市)人民政府可以根據(jù)城鄉(xiāng)規(guī)劃法律、法規(guī)，結(jié)合本行政區(qū)域城市、鎮(zhèn)規(guī)劃或者鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃的實(shí)施情況，制定違法建筑的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，并向社會(huì)公布。

由此可以得出，未在實(shí)施拆遷之前進(jìn)行違法建筑的認(rèn)定，或者制定了具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)后沒(méi)有在社會(huì)范圍內(nèi)公布，均屬于程序違法的是由，其拆遷行為均會(huì)受其影響而缺乏合法基礎(chǔ)。

二、對(duì)于正在建設(shè)的違法建筑處置，該規(guī)定保留了“即查即拆”制度。

所謂“即查即拆”，就是對(duì)在建違法建筑緊急叫停，最大程度減少違法建筑當(dāng)事人損失、降低執(zhí)法成本,被視為對(duì)在建違法建筑的最佳處置辦法。

我們知道，行政強(qiáng)制分為行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行,行政強(qiáng)制法的上述規(guī)定僅是對(duì)行政強(qiáng)制執(zhí)行的要求,而規(guī)定的對(duì)繼續(xù)建設(shè)部分的“即查即拆”,是為了制止違法行為的擴(kuò)大而采取的暫時(shí)性控制措施，屬于行政強(qiáng)制措施，與行政強(qiáng)制法的規(guī)定并不沖突。

按照《中華人民共和國(guó)行政強(qiáng)制法》第三十五條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)作出強(qiáng)制執(zhí)行決定前，應(yīng)當(dāng)事先催告當(dāng)事人履行義務(wù)。

催告應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式作出，并載明履行義務(wù)的期限、履行義務(wù)的方式、當(dāng)事人依法享有的陳述權(quán)和申辯權(quán)等。

第四十四條規(guī)定：“對(duì)違法的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等需要強(qiáng)制拆除的，應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)予以公告，限期當(dāng)事人自行拆除。

當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機(jī)關(guān)可以依法強(qiáng)制拆除。

許多鎮(zhèn)政府在對(duì)涉嫌違章的中小企業(yè)廠房實(shí)施強(qiáng)制拆除時(shí)，常常出現(xiàn)重實(shí)體而輕程序的問(wèn)題，時(shí)常未能履行上述法律規(guī)定的催告、公告等法定程序，甚至也未給告知被拆遷人陳述、申辯權(quán)利和告知相應(yīng)的救濟(jì)途徑，屬于違反法定程序的違法行為。

如果被訴強(qiáng)制拆除行為已經(jīng)實(shí)施完畢，則具有可撤銷(xiāo)內(nèi)容，而會(huì)被確認(rèn)為違法。

三、“三改一拆”的具體實(shí)施并不是一個(gè)政府部門(mén)單獨(dú)執(zhí)行

往往不僅涉及鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府，還涉及各區(qū)縣一級(jí)的國(guó)土資源局、城管執(zhí)法局乃至街道辦事處。

而政府不同部門(mén)間的聯(lián)合辦公、聯(lián)合執(zhí)法并沒(méi)有我們想象的具有較高協(xié)同能力，在這一環(huán)節(jié)也會(huì)出現(xiàn)程序違法的漏洞。

在具體拆遷過(guò)程中，我們要分析拆遷這一具體行政行為是否在法律上站得住腳，無(wú)非是從實(shí)體是否有法律授權(quán)、程序上是否符合法律要求這兩個(gè)角度來(lái)看。

依據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十八條規(guī)定：“城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門(mén)作出責(zé)令停止建設(shè)或者限期拆除的決定后，當(dāng)事人不停止建設(shè)或者逾期不拆除的，建設(shè)工程所在地縣級(jí)以上地方人民政府可以責(zé)成有關(guān)部門(mén)采取查封施工現(xiàn)場(chǎng)、強(qiáng)制拆除等措施。

依據(jù)《土地管理法》第七十七條規(guī)定：“農(nóng)村村民未經(jīng)批準(zhǔn)或者采取欺騙手段騙取批準(zhǔn)，非法占用土地建住宅的，由縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門(mén)責(zé)令退還非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。

所以從法律授權(quán)上看，地方上的國(guó)土資源局、城鄉(xiāng)規(guī)劃局都具有作出諸如《限拆決定書(shū)》一類(lèi)文件的法定職權(quán)。

從拆遷違章建筑的一般程序上看，國(guó)土資源局在接受各地拆除違法建筑工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室移交的違法建筑線索后，需要經(jīng)過(guò)立案、調(diào)查、現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)、詢(xún)問(wèn)、處罰事先告知等程序，方能作出房屋系違法建筑的認(rèn)定。

然而，實(shí)際操作中，各級(jí)國(guó)土資源局往往缺乏嚴(yán)謹(jǐn)?shù)某绦蛞庾R(shí)，在“三改一拆”大環(huán)境下，各地國(guó)土資源局、街道辦事處及鎮(zhèn)政府常常只看重行政目標(biāo)的硬性完成而忽視了合理行政與合法行政。

例如，許多《限期拆除決定書(shū)》都系多部門(mén)共同作出，但實(shí)際上往往僅有一個(gè)部門(mén)參與了全過(guò)程，其他部門(mén)僅是掛名而并沒(méi)有參與全過(guò)程，這種情況下做出的《限期拆除決定書(shū)》就會(huì)因?yàn)槌绦驐l件不完備而喪失合法性。

又如，有些被拆遷人的建筑并非完全私建，或許曾經(jīng)報(bào)請(qǐng)過(guò)市區(qū)一級(jí)人民政府審批并合法通過(guò)審批;但由于各級(jí)政府之間有時(shí)會(huì)缺乏溝通，縣一級(jí)的國(guó)土資源局對(duì)建筑的違法性質(zhì)認(rèn)定沒(méi)有考慮被拆遷人是否符合申請(qǐng)建房的資格條件，據(jù)此作出的《限拆決定書(shū)》便因此而存在明顯不當(dāng)。

再如，一般來(lái)說(shuō)，各地的國(guó)土資源局、城管執(zhí)法局及街道辦事機(jī)構(gòu)作為不同的行政機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)在法律法規(guī)授權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行調(diào)查，依法獨(dú)立行使職權(quán)。

但實(shí)際操作中往往許多程序會(huì)被不合法地簡(jiǎn)化。

各地的國(guó)土局、城管執(zhí)法局及街道辦在未具體查明被拆遷建造涉案建筑物的行為是違反城市、鎮(zhèn)規(guī)劃，或是鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃，還是非法占地的情況下，往往會(huì)比較急功近利，即以三部門(mén)共同名義作出《責(zé)令限期拆除通知書(shū)》。

《責(zé)令限期拆除通知書(shū)》便會(huì)因此而依據(jù)不足，程序上失當(dāng)。

而這一程序違法的事實(shí)是足夠成為確認(rèn)被訴行政行為違法的理由。

然后，《限期拆除決定書(shū)》作出后，被拆遷人如果沒(méi)有自行拆除，經(jīng)過(guò)一定期限后拆遷方就會(huì) 進(jìn)行強(qiáng)制拆遷并送達(dá)《拆違通知書(shū)》。

《拆違通知書(shū)》系違法行為作出的最終處理，實(shí)質(zhì)上是行政處罰行為，應(yīng)受《行政處罰法》的約束。

依該法規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出行政處罰決定的事實(shí)、理由及依據(jù)，并告知當(dāng)事人依法享有的權(quán)利;當(dāng)事人有權(quán)進(jìn)行陳述和申辯。

依據(jù)這一規(guī)定，在作出案涉《限拆通知書(shū)》之前，國(guó)土局在土地行政處罰告知書(shū)中需要對(duì)認(rèn)定違法建筑的事實(shí)、理由和依據(jù)及相應(yīng)的陳述、申辯權(quán)利均進(jìn)行告知。

如沒(méi)有告知，也因程序欠缺而可能會(huì)被確認(rèn)違法。

四、一旦具體行政行為被確認(rèn)違法或無(wú)效時(shí)，對(duì)行政機(jī)關(guān)造成相對(duì)人損害的，司法解釋規(guī)定要判決行政機(jī)關(guān)承擔(dān)賠償責(zé)任。

依據(jù)最高院《關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第58條規(guī)定：“被訴具體行政行為違法，但撤銷(xiāo)具體行政行為將會(huì)給國(guó)家利益或者公共利益造成重大損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)被訴具體行政行為違法的判決，并責(zé)令被訴行政機(jī)關(guān)采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施;造成損害的，依法判決承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任。

但問(wèn)題是，在拆遷行為確認(rèn)違法而進(jìn)入到行政賠償?shù)某绦驎r(shí)，出于法律對(duì)舉證責(zé)任的分配，被拆遷人對(duì)其所受的損失需要提供足夠的證據(jù)證明。

對(duì)于拆遷損失中的廠房設(shè)備損失，往往會(huì)因?yàn)閷?shí)際設(shè)施已經(jīng)被強(qiáng)制拆除而滅失，難以經(jīng)法定機(jī)構(gòu)鑒定或評(píng)估。

此時(shí)法院便會(huì)基于被拆遷人無(wú)法證明自己的所受損失而無(wú)法有效判斷行政賠償?shù)木唧w數(shù)額。

因此，對(duì)于被拆遷人來(lái)說(shuō)，在鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府及其他行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行強(qiáng)制拆遷前做好廠房的價(jià)值評(píng)估是必要的保障措施。

當(dāng)然，面對(duì)“三改一拆”，各個(gè)被拆遷企業(yè)能過(guò)尋求到的維權(quán)的切入點(diǎn)都均不相同。

由于“三改一拆”所涉及到的政府部門(mén)眾多，拆遷階段冗長(zhǎng)，而企業(yè)本身也可能實(shí)際存在歷史遺留題，因此還是需要具體問(wèn)題具體分析，不能一概而就。

在面臨被認(rèn)定為違章廠房而可能被拆遷的初期，其實(shí)就可以適當(dāng)尋求專(zhuān)業(yè)律師幫助，這樣，無(wú)論是同政府磋商談判階段還是后期尋求賠償止損階段，都會(huì)起到事半功倍的效果。